Jurisprudencia técnica y moralidad (IV) La raison d´Etat y las órdenes superiores.

• La raison d´Etat.

Para apoyar su idea de que la apelación a los «actos de Estado» hubiera resultado jurídicamente insuficiente en relación al caso Eichmann, Arendt indica que “tras el concepto de actos de Estado se alza la teoría de la raison d´État”¹. Según esta teoría, que encuentra sus raíces en los principios hobbesianos de la soberanía, el Estado solamente posee el poder de gobernar a sus súbditos y asegurarles la paz y la seguridad a través de todo el sistema legal si se encuentra por encima de éste y es capaz de servirse de la violencia contra aquellos que violan ese sistema. Esta tesis implica que un crimen cometido como ‹‹acto de Estado›› no es tal si se dirige al mantenimiento del sistema legal por el cual es condenado: los actos de Estado son considerados como excepciones a la norma que se llevan a cabo en momentos de necesidad.

“Justa o injustamente, la raison d´État se basa en una necesidad, y los delitos estatales cometidos en nombre de aquélla (que son actos plenamente delictuosos, según el ordenamiento jurídico imperante en el Estado en que ocurren) son considerados como medidas de emergencia, como concesiones hechas a los imperativos de la Realpolitik, a fin de conservar el poder y, de este modo, asegurar la continuidad del ordenamiento legal existente.” (Hannah Arendt, Eichmann en Jerusalén, pág. 423.)

Evidentemente, la intención de Arendt a la hora de señalar este trasfondo teórico de una posible apelación a los ‹‹actos de Estado›› para exculpar a Eichmann es la de señalar que sus no podían de ningún modo ser considerados como ‹‹actos de Estado›› en la medida en que se realizaron, todos y cada uno de ellos, dentro del marco de la más estricta legalidad: los crímenes que se le imputan a Eichmann no fueron medidas de emergencia llevadas a cabo de manera excepcional para preservar el sistema legal del régimen nazi, sino todo lo contrario, fueron la aplicación estricta y administrativamente fiel de las leyes antisemitas. De hecho, el seguimiento obsesivo de las normas del que Eichmann hizo gala hubiera imposibilitado que su abogado defensor Servatius se sirviera de este argumento, pues el propio Eichmann dejó claro con sus confesiones que nunca actuó fuera de la norma, incluso en su conflicto con Himmler se mantuvo siempre dentro de lo ordenado por el Führer como entidad legal suprema del Reich.

Ahora bien, este hecho, más que beneficiar al argumento de Arendt por el cual la apelación a los ‹‹actos de Estado›› no era legítima, lo problematiza aún más. Pues, como hemos desarrollado en las publicaciones previas de nuestra reflexión [Introducción: Eichmann en Jerusalén , Los campos de aplicación de lo moral y lo jurídico , La (in)suficiencia de la defensa de Eichmann: los ‹‹actos de Estado››], justamente el núcleo del problema jurídico al que Arendt atiende surge del hecho de que Eichmann en ningún momento actúo con carácter excepcional. Lo que problematiza aún más el juicio de la culpabilidad jurídica de Eichmann, pues Eichmann no realizó sus actos como excepciones justamente porque se movió dentro del ámbito de la más estricta legalidad, es decir según los criterios de la más estricta justicia según el sistema jurídico nazi.

Éste es el punto en el que la confusión que Arendt realiza en su libro entre la jurisprudencia técnica y la moralidad llega a su punto extremo, pues la argumentación que desarrolla para hacer posible el hecho de juzgar como culpable a un sujeto tan fiel a las leyes como Eichmann parte de la consideración del sistema legal nazi como un sistema en el que, en la medida en que los principios legales son en sí mismos criminales, la argumentación de la raison d´État se invierte, y en vez de exculpar al acusado lo incrimina aún más.

“En un Estado fundado en principios criminales, la situación queda invertida. (…) Y aquí surge la siguiente pregunta: ¿qué naturaleza tiene la soberanía de un Estado de este género? Y además: ¿acaso no se ha situado este Estado fuera del principio de paridad (par in parem non habet jurisdictionem) que le otorga el derecho internacional? ¿Acaso por par in parem entendemos solamente los externos atributos protocolarios anejos a la soberanía? ¿O significa también una igualdad o equivalencia sustantiva? ¿Cabe aplicar a un Estado en el que el delito es norma legalizada el mismo principio que aplicamos a aquel otro en el que la violencia y el delito son la excepción, y se dan en casos extremos únicamente?” (Ibíd., págs. 423-424.)

Lo que Arendt persigue establecer con estas preguntas indirectas es que la teoría de la raison d´État solamente se aplica entre Estados que se encuentran legalmente en una situación de paridad, es decir que se levantan sobre principios legales semejantes, y para los que el uso de la violencia legal supone una excepción a la norma, y no la norma misma. Lo que significa que frente al régimen nazi no debía mostrarse internacionalmente ninguna paridad en la medida en que éste se levantaba sobre principios que la mayoría del resto de Estados consideraba como delictivos. Ahora bien, si esto es así, entonces la paridad establecida por la teoría de la raison d´État, según la cual ningún Estado tiene jurisdicción en el contexto legal de otro Estado, únicamente significa que el primer Estado no tiene jurisdicción en el segundo porque, en la medida en que se levantan sobre principios legales semejantes, se espera internacionalmente que el segundo Estado actúe del modo como lo haría el primero. Con lo que el principio de no violación de sistemas legales y soberanías externas pierde completamente su fuerza.

La argumentación de Arendt se levanta, en el fondo, sobre la consideración de que tanto los principios legales sobre los que se fundaba el Tercer Reich como los actos cometidos por Eichmann constituyen delitos y crímenes. Ello le permite plantear la cuestión ya citada de en qué medida un Estado en el que el delito es la norma legalizada se incluye dentro del sistema internacional de paridad legal.

Ahora bien, ¿en virtud de qué criterio jurídico o legal puede Arendt concebir los principios legales nazis como delitos? Por principio, el concepto de “delito” es un concepto jurídico que remite a la violación de una norma establecida en un sistema legal vigente. Así lo recoge el Diccionario de la Real Academia Española, según la cual el delito es una “acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley”. Sin embargo, desde este sentido del término “delito” ni el Estado nazi ni Eichmann podrían ser acusados jamás de actos delictivos, ya que, de nuevo, “es innegable que los delitos se cometieron en el marco de un ordenamiento jurídico ‹‹legal››”.

Esto significa que Arendt, al calificar los actos de Eichmann como delitos normalizados, está hablando del delito de una manera extralegal, contradiciendo su propio planteamiento. Por lo que parece necesario concluir que la valoración por parte de Arendt del régimen nazi y de los actos de Eichmann como delitos no es una valoración, como ella pretende, jurídica, sino moral. Esto, aunque supone una contradicción en el planteamiento que Arendt defiende incluso en el propio «Post Scriptum», aportaría sentido al hecho de que centre su atención de una manera considerable en el problema de la conciencia (moral) de Eichmann.

• El cumplimiento de las órdenes superiores.

Este conflicto interno de las intenciones de Arendt entre la jurisprudencia técnica y la moralidad resalta también de un modo significativo en su argumentación acerca de en qué medida la apelación al cumplimiento o incumplimiento de órdenes superiores para exculpar a Eichmann resulta insuficiente.

“La insuficiencia práctica de estos conceptos jurídicos en orden a solucionar los problemas planteados por los hechos delictuosos objeto de los juicios a que nos referimos queda todavía más patente en el caso del concepto de actos ejecutados en cumplimiento de órdenes superiores.” (Ibíd., pág. 424.)

En este caso la inocencia de Eichmann no vendría de su cumplimiento de las órdenes establecidas por una entidad jerárquicamente superior a la suya, lo cual fue el caso, sino justamente de su hipotético incumplimiento, es decir del reconocimiento por parte de Eichmann, de haberse dado, de que tales órdenes eran delictivas: se trata de que el agente reconozca que las órdenes que se le imponen son injustas y, en esa medida, decida consecuentemente no cumplirlas.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que este concepto sigue siendo un concepto jurídico, es decir sigue inserto dentro del marco de lo jurídicamente correcto o incorrecto, sin que sea posible apelar a valoraciones morales para determinar la justicia o injusticia de las órdenes superiores que deben ser desobedecidas. En este sentido, el agente que recibe las órdenes debe, a la hora de cumplirlas, juzgar si éstas se corresponden con las normas del sistema jurídico en el que vienen insertas, o si, por el contrario, suponen una excepción a éste, un delito ordenado, que pone en peligro la estabilidad de su sistema jurídico.

“Para desobedecer una orden es necesario que ésta sea ‹‹manifiestamente ilícita››, la ilicitud ‹‹debe ondear como una bandera negra, como un aviso que diga Prohibido››. En otras palabras, (…) la orden debe violar, con carácter insólito, las normas del sistema jurídico a que el soldado está habituado.” (Ibíd., pág. 425.)

La cuestión entonces a analizar se centra en si Eichmann desobedeció o no las órdenes superiores recibidas por parte de sus superiores Heydrich y Himmler, y en si debió o no hacerlo. Es la propia Arendt la que aquí confiesa la debilidad del argumento:

“Basándonos en esta realidad no cabe sino defender a Eichmann cuando no cumplió determinadas órdenes de Hitler, o cuando las cumplió de manera muy vacilante, por cuanto eran manifiestamente excepciones a la norma imperante.” (Ibíd., pág. 425.)

En efecto, uno de los hechos más señalados en el proceso de Jerusalén referente a las acciones de Eichmann en su cumplimiento de la Solución Final es que, ateniéndose a que la normalidad de su trabajo había consistido en deportar a los judíos y planificar su extermenio, este hecho le movió a seguir cumpliendo esa normalidad aun cuando Himmler estableció una serie de órdenes en sentido inverso a esta normalidad, siempre que esas órdenes superiores recibidas permitían un abanico de posibles acciones en las que se incluía la deportación y la aniquilación.

En este sentido, según el marco legal nazi en el que actuó Eichmann, la apelación a la desobediencia de órdenes superiores debería haber funcionado en el juicio de Jerusalén como un gran paliativo de su condena.

“Si aplicamos inteligentemente la totalidad de los anteriores razonamientos a Eichmann, tendremos que concluir que éste actuó, en todo momento, dentro de los límites impuestos por sus obligaciones de conciencia: se comportó en armonía con la norma general; examinó las órdenes recibidas para comprobar su ‹‹manifiesta›› legalidad, o normalidad, y no tuvo que recurrir a la consulta de su ‹‹conciencia››, ya que no pertenecía al grupo de quienes desconocían las leyes de su país, sino todo lo contrario. [Si Eichmann] hubiera sido juzgado aplicándole las normas del derecho israelita común, hubiese sido muy difícil condenarle a la pena capital.» (Ibíd., págs. 426-427)

Pero entonces, ¿dónde reside la insuficiencia que Arendt reconoce en este segundo concepto jurídico? ¿En qué sentido un concepto jurídico cuya apelación hubiese servido para exculpar a Eichmann en vez de incriminarlo definitivamente resultaba jurídicamente insuficiente? La clave de la postura de Arendt ante este hecho se encuentra en la apelación, sorprendente dentro de su propio planteamiento, a la conciencia del agente que debe cumplir o no las órdenes recibidas.

“La verdad es que el derecho israelita, teórica y prácticamente, al igual que los ordenamientos jurídicos de los restantes países, no puede sino reconocer que las ‹‹órdenes superiores››, incluso cuando su ilicitud es ‹‹manifiesta››, afectan gravemente al normal funcionamiento de la conciencia humana.” (Ibíd., pág. 427.)

Siguiendo las exigencias teóricas del planteamiento de Arendt, en su esfuerzo por demostrar que su libro simplemente es un informe de un proceso judicial, y no un tratado moral sobre el mal, debemos concluir que cualquier apelación a la conciencia de los agentes supone una transgresión de los límites jurídicos en los que se plantea la cuestión de la culpabilidad de Eichmann. Pues los propios presupuestos del planteamiento exigen que ésta deba ser única y exclusivamente juzgada en virtud de los delitos tipificados como tales por el sistema jurídico israelí en base al cual fue condenado a muerte, y no por cuestiones morales.

Si el concepto jurídico de desobediencia a órdenes superiores es insuficiente es, en opinión de Arendt, porque se plantea únicamente en el nivel jurídico de las leyes del sistema en el que se emiten esas órdenes, sin que sea posible apelar a la conciencia del agente que las recibe a la hora de establecer su manifiesta ilicitud: este concepto jurídico remite a la capacidad de los agentes de juzgar la licitud o ilicitud de las órdenes recibidas de acuerdo a la justicia legal imperante en el momento de recibirlas, y no a la justicia moral que podría reconocer desde la apelación a su conciencia. Como indica Arendt, la inocencia derivada del incumplimiento de órdenes superiores ilícitas fue tipificada pensando en los casos en los que los cargos superiores emitiesen órdenes en un estado anormal, es decir pensando en los casos en los que las normas establecidas fueran justas y la orden a desobedecer injusta. Lo cual, manifiestamente, no era, para Arendt, el caso del régimen nazi, en el que el delito era la norma y la justicia la excepción.

Lo que en último término se esperaba de Eichmann y de toda la sociedad alemana era que no colaborasen con un sistema legal moralmente culpable, que reconociesen, más allá de la justicia legal de esas normas políticas, su injusticia moral. Por eso Arendt insiste, tanto a lo largo del libro como en su carta a Scholem, en que la culpabilidad de Eichmann y de toda la sociedad alemana que apoyó el régimen nazi residió en no comprender que, aunque la resistencia contra ese régimen no era posible, siempre fue posible, y moralmente exigible, no hacer nada.

“Esas personas tuvieron aún cierto margen, aunque limitado, de libertad de decisión y de acción. Igual que los asesinos de las SS contaban, tal como hoy lo sabemos, con un margen limitado de elección: podían decir ‹‹deseo ser relevado de mis ocupaciones criminales››, y no les pasaba nada. Dado que en la política nos las tenemos que ver con hombres, y no con héroes ni con santos, esta posibilidad de non-participation (Kirchheimer) es patentemente decisiva a la hora de enjuiciar a los individuos, no al sistema, de enjuiciar sus elecciones y argumentaciones.” (Carta a Gershom Scholem.)

En la medida en que Eichmann siempre tuvo, para Arendt, la posibilidad de no colaborar con el régimen nazi, de no actuar según sus exigencias legales, su culpabilidad no procede de los actos que cometió siguiendo la ley, sino, más originariamente, de su elección de colaborar irreflexivamente con un sistema moralmente condenable. Eichmann era culpable, no como ciudadano alemán, es decir, no bajo los términos en los que el ordenamiento legal y jurídico nazi estipulaba la criminalidad de sus ciudadanos, sino como agente moral de la especie humana.